赌博罪 开设赌场罪

刑法第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

条文注释

本罪构成要件：（1）本罪主体为一般主体，只要达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。（2）本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。（3）本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。（4）本罪在客观方面表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为（具体包括为赌博提供场所、网络空间、赌具、筹码等，以及设定赌博方式、规则，控制、组织赌博进行等行为）。

第三百零三条所规定的“赌博”，是指以一定的赌资为本钱，意图通过各种输赢或押注的方式博取更多金钱或财物的行为。

构成第三百零三条第一款规定之罪，必须具备以下条件：(1）以营利为目的；(2）聚众赌博或以赌博为业；(3）满足情节条件（具体界定标准依照“法释〔2005〕3号”解释第一条的规定）。

这里所说的“以营利为目的”，是指行为人聚众赌博或以赌博为业是为了获取金钱和财物，一般表现为以钱财作赌注，而不是为了消遣、娱乐。“聚众”是指纠集三人以上进行赌博；“以赌博为业”是指以赌博所得为其生活或挥霍的主要来源。

第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，既包括开设传统意义上的赌博场所，也包括在信息网络空间里，建立赌博网站等行为。其具体界定标准依照“公通字〔2010〕40号”意见第一条、第二条的规定。开设赌场罪主要包括传统方式、开设赌博网站以及利用赌博机组织赌博等行为。所谓传统方式，是指提供房屋、场馆、赌具、筹码等看得见、摸得着的实物，设定赌博方式、规则，组织、控制赌博进行的行为。开设赌博网站，是指利用互联网、移动通讯终端建立赌博网站，接受投注，传输赌博视频、数据，组织赌博活动的行为，主要包括建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成等行为。

关于开设实体赌场行为的“情节严重”认定问题：在不能适用或参考《意见》且不具有明确指向性的司法解释出台的情况下，笔者认为开设实体赌场的犯罪行为是否达到了刑法所规定的“情节严重”的刑罚幅度，应当根据具体案件具体分析，以个案的犯罪诸要素作为评价对象，从赌场要素、人员要素、社会危害要素等三方面综合评价。①赌场要素包括赌场的专业性、赌场的地点、赌博的方式、涉赌资金量的大小、赌具专业化程度、开设时间长短等；②人员要素包括组织严密度，参与人数以及职业化程度等；③社会危害要素包括非法获利金额、参赌人员成分、是否诱发了诸如抢劫、绑架、非法拘禁等犯罪、当地居民群众的反映程度等。一般而言，如果人员组织严密、分工明确，有固定的赌博场所，持续时间长，参赌人员众多，涉赌资金巨大，或是参赌人员因赌博而实施了其他犯罪行为，在周边社会环境中产生恶劣影响的，可以认定为情节严重；如果仅是一般带有明显的娱乐消遣性质且对社会影响较小的开设赌场赌博的，一般不宜认定为开设赌场罪的“情节严重”。须应明确的是，赌场要素、人员要素和社会危害要素之间既是独立的，又是互相联系的，即某一要素的“超标”可能导致整个犯罪情节上升至“情节严重”程度，但也可能通过另外两个要素的平衡，使得整个犯罪情节低于“情节严重”程度。

需要注意的是：

（1）“以营利为目的”，并非要求行为人一定要实际赢得钱财，只要是主观上有获取钱财的目的，即使事实上没有赢得钱财甚至输钱赔本，也不影响本罪的成立。

（2）行为人本人是否参加赌博，不影响对“聚众赌博”的认定。

（3）依据“法释〔2005〕3号”解释第八条的规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。

通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。在利用计算机网络进行的赌博活动中，分赌场、下级庄家或者赌博参与者在组织或者参与赌博前向赌博组织者、上级庄家或者赌博公司交付的押金，应当视为赌资。

（4）司法实践中，只要查明行为人建立了赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受赌客投注的，即可认定其属于开设赌场，而无论其发展的赌客数量有多少，赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大。实践中也存在这种情形，即行为人只是利用其获取的赌博网站的账号和密码，组织、招引他人在该账号内投注并从中收取手续费获利。对此，如果行为人既没有建立赌博网站，其账号也没有设置下级账号，不属于“为赌博网站担任代理”，该行为不属于刑法规定的开设赌场；如果行为人符合《刑法》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“聚众赌博”标准的，则应认定为赌博罪。

（5）聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两者的区别在于：

1）聚众赌博的规模一般较小，赌头通常会利用自己的人际关系和人脉资源在小范围内召集、组织每一次的具体赌博活动，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头本人有时也会参与赌博；

开设赌场具有一定的规模，其营业场所大，参赌的人员众多。其经营者本人一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博，一般也不会参与赌博。内部有严密的组织和明确的分工，有专门赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。

2）聚众赌博一般具有临时性、短暂性、隐秘性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织。场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的；开设赌场具有持续性、稳定性、半公开性特点，赌博场所一般具有固定的营业地点和场所，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。

3）聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；开设赌场中的赌具一般由赌场提供，赌博的工具齐全。

4）聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。